저항권(抵抗權)이라 함은 불법적인 국가권력의 행사에 대하여 저항할 수 있는 권리로서, 입헌주의적 헌법질서를 침해하거나 파괴하려는 국가기관이나 공권력담당자에 대하여 주권자로서 개개국민 또는 그 집단이 헌법질서를 유지·회복시키기 위하여 최후의 무기로서 행사할 수 있는 헌법보장수단이다.
즉 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이다.
저항권이론은 고대 기독교사상에서 연원을 찾고 있다. 신의(神意)에 반하는 세속 권력의 지배에 대하여 피치자의 저항권을 당연한 것으로 인정한 것이다. 또한 게르만관습법도 치자가 민회의 동의에 반하는 지배를 한다고 인정될 때 인민은 실력으로 저항할 수 있다고 하였다. 중세에 이르러 게르만관습법에 의한 저항권사상은 기독교사상과 결부되었다.
근대사회에서의 저항권은 사회계약론에 입각하여 근대 자연법론에 의하여 정립되었고, 알투지우스·로크 등에 의하여 체계화되었다. 이러한 자연권사상은 그동안 부침을 거듭하다가 제2차 세계대전을 겪으면서 새로운 부활을 맞이하게 되었다.
저항권은 그 자체가 자연법적인 권리이기 때문에 이를 실정권화 하였느냐의 여부가 본질적인 문제는 아니다. 그럼에도 불구하고 각국의 헌법이나 권리장전에서는 저항권을 실정법적으로 인정하기도 한다. 1215년 영국의 마그나 카르타에서 중세적 저항권을 규정한 것이 그 효시라고 할 수 있다.
특히 근대시민혁명의 성과물인 1776년 미국 독립선언, 1789년 프랑스 인권선언은 정면으로 저항권을 규정하고 있다.
독일 기본법도 저항권을 인정한 독일연방헌법재판소의 ‘공산당(KPD) 판결(1956)’ 이후 1968년의 개정을 통해 제20조 제4항에서 저항권을 헌법적 권리로 인정하고 있다.
그러나 우리 헌법에는 저항권이 명문으로 규정되어 있지는 않다.
그러나 헌법 전문에 삽입된 “불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승하고”라는 문구를 저항권의 명시를 대신하는 것으로 볼 수 있으며, 이를 저항권에 관한 근거 규정으로 삼을 수 있고, 입헌적 질서가 독재권력에 의하여 유린되는 상황에서 헌법수호의 최종적 책무를 지는 주권자의 당연한 권리로 보아야 한다는 것이 주류적인 견해이다.
그러나 법실증주의 등에 근거하여 자연권으로서의 저항권을 부정하는 견해도 있다.
대법원 역시 ‘박정희 대통령 시해사건’판결(1980)에서 피고인 김재규 측의 저항권 행사였다는 주장에 대해 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 판시하였다.그러나 전두환 등이 주도한 5.17 내란 이후의 폭압적 분위기 속에서도 대법원판사 임항준은 다음과 같은 소수의견을 피력하기도 하였다.
- “인권과 민주적 헌법의 기본질서의 옹호를 위한 최후의 수단으로서 저항권은 헌법에 명문화되어 있지 않더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고, 이러한 저항권이 인정된다면, 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다.
”저항권은 예외적으로만 행사가 가능하고 경우에 따라 폭력적인 수단을 수반할 수도 있기 때문에 엄격한 행사요건이 충족되어야 한다.
그 요건으로는
①국가권력의 행사가 민주적 기본질서를 중대하게 침해하고 헌법의 존재 자체를 부인하는 것이어야 하고,
②국가권력행사의 불법성이 객관적으로 명백하여야 하며,
③저항권의 행사가 법의 유지 또는 회복을 위하여 남겨진 최후의 수단이어야 한다는 점을 들 수 있다.
또한 저항권 행사의 목적은 인간존엄을 이념으로 하는 헌법상 민주적 기본질서를 유지·수호하기 위한 것이어야 한다.
그리고 저항권 행사의 방법은 객관적으로 명백히 존재하는 불법적인 권력행사에 대하여 원칙적으로 평화적인 방법으로 행사되어야 하므로 사전적·과잉행사는 금지되나, 불가피한 경우에는 폭력적인 방법이 동원될 수도 있다.